terça-feira 28 de novembro de 2017 | Edição do dia
Robert Koehler, The Strike [Der Streik] (1886)
1. Ainda existirá um Direito Coletivo do Trabalho?
Estimulado pela necessidade de falar, na Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sobre o tema especificado no título, passei alguns dias estudando e refletindo a respeito e o resultado me pareceu um tanto quanto surpreendente. Em razão disso, expresso a conclusão neste presente texto como forma de submetê-la à crítica, pedindo perdão, desde já, pelo tamanho do texto e também pelos elementos ainda precários de análise.
Fato é que ao me deparar com o questionamento sobre quais seriam os reflexos da reforma trabalhista no Direito Coletivo do Trabalho, percebi a necessidade de indagar: mas diante dos termos da Lei nº 13.467/17 ainda haveria um Direito Coletivo do Trabalho?
Para responder essa indagação se faz necessário lembrar o que é o Direito Coletivo do Trabalho e ao que se destina. A divisão clássica do Direito do Trabalho em Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho, igualmente, merece uma explicação.
Sempre me pareceu equivocada a divisão em questão, vez que o Direito do Trabalho é, fundamentalmente, um direito coletivo, seja por conta de sua base material histórica, tendo surgido em função da organização e da luta coletivas dos trabalhadores e trabalhadoras, seja pelo aspecto de que as funções de proteção e de progressão do Direito do Trabalho se aplicam, por consequência, nos âmbitos individual e coletivo.
De fato, na época da maior crise do capitalismo, final do século XIX / início do século XX, começou a se esboçar uma mudança no próprio conceito do Direito, afastando-o dos pressupostos teóricos liberais clássicos. Deixava de ser um Direito Liberal, pois lhe eram integradas várias concepções de cunho socializante, limitadoras do individualismo. Propunha-se a transformação do Direito Liberal em Direito Social.
Está na base do Direito Social, que fundamenta o próprio Estado Social, a compreensão de que a filosofia liberal, embora tenha aberto a porta da transposição do feudalismo para o capitalismo, não é apta a manter a nova realidade que advém como um modelo viável para a vida em sociedade, vez que não consegue dar respostas aos novos conflitos sociais que surgem muito rapidamente.
Boa parte das novas concepções filosóficas, desenvolvidas ao longo do século XIX, passam a reconhecer que outras formas de desigualdade advêm da liberdade contratual, a qual é baseada em uma igualdade pressuposta meramente formal, e essa visualização invade o Direito, que passa a admitir o “dirigismo contratual” e a intervenção do Estado, o próprio Estado Liberal, que também se transforma em Estado Social, por imposição das práticas democráticas que, inclusive, modificam suas finalidades.
Juridicamente, passa-se a reconhecer que a nova sociedade capitalista é, essencialmente, uma sociedade de classes, que se desenvolve por comportamentos padronizados e generalizados e dos quais se desenvolvem compreensões coletivas da realidade, atuações coletivas organizadas e, claro, conflitos de índole coletiva. A regulamentação jurídica, reflexo dessa nova realidade, voltada à preservação e ao desenvolvimento do modelo, não pressupõe mais interesses individuais, mas os de uma coletividade.
O principal conflito que se estabelece é, precisamente, o conflito entre o capital e o trabalho e é por isso que interessa aos aparelhos de Estado o cumprimento efetivo das normas trabalhistas, atuando de forma fiscalizatória para tanto – a base da atuação fiscalizatória do Estado na seara trabalhista está consignada no Tratado que põe fim à Primeira Guerra Mundial, o Tratado de Versalhes. Isso porque o descumprimento das normas trabalhistas gera uma quebra de funcionalidade corruptiva no modelo, proporcionando uma vantagem econômica exatamente a quem, pelo desrespeito das normas jurídicas (que também atuam como proteção da saúde no ambiente do trabalho), se beneficia individualmente e deixa para o todo o aumento dos custos sociais, provocando ainda mais instabilidades sociais e econômicas.
Não se deve, evidentemente, considerar que o regular funcionamento do Direito Social e da atuação do Estado Social sejam suficientes para corrigir todos os desajustes do modelo de sociedade baseado na produção capitalista, mas muito menos representa qualquer tipo de solução simplesmente abandonar essas instituições, como se dá, também, com a própria democracia.
Essa é a compreensão que está na base de todos os estudos sobre a origem do Direito do Trabalho. Aliás, essa é a análise que se encontra nas percepções em torno do movimento de superação histórica do Direito Liberal, que, à época, passava a Direito Social.
O movimento nessa direção ganha força ao final da Primeira guerra mundial, com as criações, em 1919, da Sociedade das Nações e da Organização Internacional do Trabalho, e se reforça, ao final da Segunda guerra, em 1945, com a criação da Organização das Nações Unidas – ONU, à qual a OIT foi integrada como uma de suas agências permanentes, e, em 1948, com a promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que, inclusive, cunha a noção de “família humana”.
Muitos, no entanto, compreendem que essa superação poderia pôr em risco a própria sobrevivência do capitalismo, considerando que seria necessário preservar a os valores do individualismo, da liberdade contratual e da igualdade pressuposta, que permitiram, no conjunto, a proliferação da desigualdade material necessária para a formação e, depois, para a reprodução do capital.
Essa situação se reforça, sobretudo, por conta do poder de influência dos Estados Unidos, onde os valores liberais nunca foram abalados, a não ser no curto espaço de tempo de vigência do New Deal, de 1933 a 1937, e que mantinha, desde o Plano Marshal, 1947, praticamente, sob a sua subordinação econômica os demais países europeus.
Alimenta-se, também, em razão da consideração de que o avanço das concepções sociais implicaria uma vitória do comunismo já vigente, desde 1917, na União Soviética (1922-1991), do que se inspira, inclusive, a Guerra Fria.
Nesse contexto começa a se desenvolver uma divisão conceitual e teórica que, claro, repercutirá no Direito.
Não sendo possível abandonar as concepções sociais no aspecto central da principal questão que desestabilizou o modelo, qual seja, a relação direta entre o capital e o trabalho, a relação de trabalho, tais concepções foram mantidas no âmbito da produção, dando ensejo à consolidação de um novo ramo do Direito, o Direito do Trabalho, que, de forma direta, se voltava à regulação da relação capital-trabalho, preservando-se o Direito Civil como reprodutor das concepções liberais e, de certo modo, como uma espécie de limitador das inspirações sociais dos demais ramos do Direito, chegando ao ponto, inclusive, de exercer pressão sobre as constituições sociais.
É assim, por exemplo, que se explica porque a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que traz em seu corpo normas de cunho liberal e social, servindo, no conjunto, como instrumento de superação da Declaração francesa de 1789, não foi imediatamente regulamentada e ainda foi tratada como uma espécie de complemento da Declaração francesa (onde os valores liberais não possuem qualquer delimitador). É que assim que se fala em direitos humanos de primeira geração, os constantes da Declaração francesa, de 1789, e em direitos humanos de segunda geração, os constantes da Declaração Universal, de 1948, como se representassem a continuidade de um processo histórico e não o que realmente são, ou seja, a explicitação de que a racionalidade do século XVIII gerou, no século XIX, graves entraves para a humanidade e não foi capaz de solucionar os problemas criados, tendo sido necessária superá-la por uma efetiva conjugação de valores, conforme se consignou no segundo Documento.
O fato é que diante da resistência a regulamentação da Declaração Universal só foi possível quando a influência econômica e política norte-americana sobre os países europeus diminuiu, na década de 60, e novos fatores de instabilidade social pressionaram para que fossem reavivados os compromissos firmados em 1948.
Advieram, assim, em 1966, os Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o que, ao mesmo tempo, serve para demonstrar a separação teórica que se decidiu preservar. Ora, a Declaração é uma só, mas a regulamentação veio em dois instrumentos separados, sendo que às normas do primeiro, de cunho liberal, se conferiu eficácia plena, e às do segundo, de índole social, se atribuiu a noção de caráter programático, delimitadas, diretamente, pela denominada reserva do possível (econômico).
O próprio novo ramo do Direito não se viu livre dessa influência e, para se manter a racionalidade liberal também no Direito do Trabalho foi elaborada e admitida a divisão entre Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho, com algumas curiosas inversões, no entanto.
Inicialmente, se quis que a racionalidade liberal se mantivesse no âmbito da atuação dos sindicatos, entidade que, artificialmente, foi visualizada como aquela que, em nome da coletividade dos trabalhadores, poderia negociar com os empregadores em pé de igualdade.
Para fazer isso, no entanto, teve-se que admitir que no âmbito das relações individuais do trabalho se manteria a racionalidade social, da qual advêm os princípios da proteção, da irrenunciabilidade e da primazia da realidade, baseados no reconhecimento da desigualdade das partes e na necessidade de intervenção estatal.
No desenvolvimento dinâmico dessa teorização e diante da diminuição da influência da experiência socialista, sobretudo depois da queda do Muro de Berlim, em 1989, as concepções liberais foram ampliando a sua influência nas duas subdivisões.
No Direito Coletivo, o tratamento jurídico de cunho liberal serviu para minar a própria compreensão social e coletiva dos sindicatos, que se burocratizaram e reproduziram, internamente, as ideias liberais, tanto que a pauta econômica é a que veio a prevalecer – e não pelo aspecto da empoderamento da classe trabalhadora, mas, meramente, para aumentar o seu poder de consumo.
E essa intromissão foi a tal ponto de que é no Direito Coletivo que se vislumbra a maior interferência estatal sobre a liberdade negocial, que se dá por meio das limitações à greve, seguidas de julgamentos estatais de seu conteúdo.
No Direito Individual, a própria nomenclatura dos institutos, utilizada para delimitar a divisão, contribui para o esvaziamento das concepções sociais. Com efeito, quando se fala em Direito Individual, a primeira repercussão é a de atrair a ideia básica do liberalismo que é, exatamente, o individualismo, desnaturando o Direito do Trabalho.
Ainda que preservados os princípios, fica no ar a noção de que as relações trabalhistas podem ser analisadas individualmente, quando, em verdade, os direitos trabalhistas, como visto, têm uma amplitude essencialmente coletiva.
Como reflexo dessa abertura, acabou prevalecendo a tese contratualista, ou seja, a que vislumbra a relação de emprego como um contrato e não como uma relação jurídica que se perfaz menos pela vontade do que pela necessidade, e cuja regulação deve se dar a partir de um parâmetro mínimo, inegociável, com vistas, inclusive, à ascensão social e econômica dos trabalhadores, os quais, desse modo, são atraídos para o modelo de sociedade capitalista.
Com o contratatualismo reforça-se a nomenclatura “contrato de trabalho” (que na CLT, inclusive, é identificado como “contrato individual do trabalho”), em detrimento da teoria da “relação de emprego” como ato jurídico não contratual.
Junto com tudo isso difunde-se – e se consolida – a noção do Direito do Trabalho como um direito privado, notadamente, na sua subdivisão, Direito Individual do Trabalho.
De todo modo, contraditoriamente, os princípios do Direito do Trabalho são preservados no âmbito do tal Direito Individual do Trabalho e mitigados no Direito Coletivo do Trabalho, mas isso dentro de um contexto em que, ao menos, se preserva no Direito do Trabalho um patamar mínimo regulatório e se reserva ao Direito Coletivo a função de garantir a liberdade da atuação sindical para que, por meio das negociações, os trabalhadores possam melhorar as suas condições de trabalho e de vida.
A divisão, portanto, acaba tendo um sentido em razão dos alcances e propósitos regulatórios e não em função dos sujeitos das respectivas relações jurídicas.
A justificativa da divisão se baseia na lógica de que, no plano individual, os trabalhadores possuem um marco regulatório estatal mínimo, sem o qual o próprio modelo econômico não se desenvolve a contento, como se verificou no período anterior às duas Guerras mundiais e, no plano coletivo, se preserva o espaço da negociação como forma de ampliação de direitos, estabelecendo uma espécie de ordem jurídica para a criação de normas jurídicas voltadas à complementação e melhoria dos direitos ditos “individuais”.
Pois muito bem, tomando por base esses elementos teóricos, constata-se que tem mesmo pertinência a indagação preliminar em torno da preservação, ou não, de um Direito Coletivo do Trabalho, em contraposição a um Direito Individual do Trabalho, como efeito do advento da Lei nº 13.467/17.
Ocorre que, após examinar com maior atenção os dispositivos da Lei nº 13.467/17, buscando, exatamente, encontrar uma resposta para essa questão a partir das normas que a nova lei traz, a constatação a que se chegou é a de que a indagação deve ser ainda mais profunda, qual seja: haveria, ainda, um Direito do Trabalho?
2. Ainda haverá um Direito do Trabalho?
A Lei nº 13.467/17 não teve qualquer preocupação teórica e, desse modo, embaralhou as coisas – de forma proposital, ou não, pouco importa.
Nos termos da Lei nº 13.467/17, os instrumentos coletivos podem ultrapassar a barreira mínima legal e os ajustes individuais podem invadir a esfera da negociação coletiva.
Se há uma consideração de que o trabalhador, individualmente, está livre para negociar e que pode fazê-lo em pé de igualdade com o sindicato ou até mesmo de forma ainda mais ampla, como no caso do hiperssuficiente (parágrafo único do art. 444), e se deixa de existir a linha a partir da qual a atuação sindical teria uma função própria, não haveria porque se manter a divisão, que, obviamente, não se justifica, como explicado, pela diversidade dos sujeitos da relação, sendo este aspecto apenas um problema de legitimação.
Assim, a resposta ao questionamento inicial seria que o Direito Coletivo do Trabalho não teria mais uma razão de existir, como uma subdivisão do Direito do Trabalho.
O efeito disso, no entanto, é o de que a separação principiológica também se perde, abrindo-se a porta para duas possibilidades: ou a racionalidade social invade a esfera coletiva e o Direito do Trabalho sai fortalecido, ou, do contrário, a racionalidade liberal se espraia, sem limites, no âmbito individual e o Direito do Trabalho, simplesmente, deixa de existir enquanto ramo específico do Direito.
Essa análise é bem mais concreta do que parece, pois basta verificar a intensidade das alterações direcionadas a subdivisão, para que se tenha uma noção do que, efetivamente, a Lei nº 13.467/17 propõe, com ou sem intenção do legislador, que é: o fim do Direito do Trabalho enquanto ramo específico do Direito.
Basta verificar os movimentos da lei.
Primeiro se pode constatar, como dito, o aumento da esfera da autonomia individual, que chega a ser colocada no mesmo nível da negociação coletiva, que também é tratada de forma alheia a esta ou que até mesmo é compreendida por ajuste tácito, conforme as seguintes disposições:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.”
Repare-se que além de aumentar a esfera da atuação individual dos trabalhadores, o legislador também minimiza os efeitos jurídicos do descumprimento da situação jurídica que provenha da manifestação do trabalhador. Neste sentido, o legislador rompeu, ao mesmo tempo, quatro barreiras teóricas: a dos limites para a atuação individual, desconsiderando, assim, o fundamento básico do Direito do Trabalho que é a desigualdade das partes; a da proteção; a da irrenunciabilidade; e a da melhoria da condição social dos trabalhadores.
Não cola o fundamento de que os preceitos teóricos do Direito do Trabalho estariam mantidos nestas situações porque o trabalhador só utilizaria as possibilidades legais apresentadas em seu benefício. Quem sustenta isso ou é ingênuo ou age de má-fé.
Ora, se, como todos sabem, ou deveriam saber, como dito acima, as regulações de trabalho são essencialmente coletivas, porque visam uma totalidade de empregadores e trabalhadores, impedindo, inclusive, que se estabeleça uma concorrência entre os membros que integram a classe empregadora ou a classe trabalhadora, então abrir a possibilidade para uma atuação individual só tem sentido para permitir que o trabalhador utilize a possibilidade para obter uma vantagem sobre a concorrência dos demais trabalhadores, o que implica em uma prática de redução de direitos ou ganhos, até porque o empregador verá com bons olhos os trabalhadores que se disponham a assumir “sacrifícios”.
As possibilidades abertas representam, pois, uma quebra nos fundamentos do Direito do Trabalho.
Na esfera do Direito Coletivo do Trabalho o que se vê, concretamente, é a destruição de sua própria razão de ser, fixando a possibilidade dos trabalhadores coletivamente renunciarem a direitos, ainda mais premidos pela ameaça de desemprego feita pelo próprio legislador no art. 477-A:
“A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.”
Vale perceber que os defensores da “reforma” já estão vindo, de forma articulada, com o argumento de que as formas precárias de trabalho, ou seja, com menos direitos, é melhor do que emprego nenhum. Então, é melhor aos empregados aceitarem, individualmente, sacrifícios de direitos e de ganhos do que perderem o emprego, até porque, entre os desempregados, haverá um monte de gente considerando que emprego precário é melhor do que desemprego.
Em um ambiente em que o empregador, além do poder econômico, ainda detém o poder jurídico de dispensar trabalhadores, individual ou coletivamente, servido, também, de uma lei que ameaça com altos custos os trabalhadores que ingressem com ações na Justiça do Trabalho, cujos profissionais, inclusive, estão sendo publicamente assediados pelos verdadeiros atores políticos da Lei nº 13.467/17, o grande capital, de impor ajustes individuais precários aos seus empregados, os quais, por sua vez, não terão mais uma vinculação automática com os sindicatos, ou seja, não terão uma proteção sindical, sendo que se sindicalizarem também sofrerão represálias de todo tipo por isso, o resultado é o da completa diminuição do poder de negociação sindical, ainda mais se utilizadas as artimanhas jurídicas a serviço da dispersão do sentido de classe dos trabalhadores.
Assim, e considerando a abertura feita para a negociação individual, que também fragiliza a organização coletiva, a atuação sindical somente será tolerada para que os sindicatos chancelem a vontade do empregador, havendo, então, uma tendência de docilização da atuação sindical, como efeito, inclusive, de sua própria estratégia de sobrevivência. A sobrevida dos sindicatos não advirá, como se sustenta, de uma radicalização na atuação, premiando os sindicatos fortes e representativos. A tendência é exatamente o contrário, até por efeito da vontade individual dos trabalhadores, advinda de uma motivação moldada pela lógica econômica e a necessidade de sobrevivência.
O regramento do Direito Coletivo não estaria mais posto em uma esfera distinta do Direito Individual, gerando, até como resultado não imaginado, uma ala de preservação dos princípios do Direito do Trabalho. Estariam, isto sim, em rota de colisão com aquilo que ainda se poderia tentar salvar dos princípios, depois do abalo da ampliação da atuação individual promovida.
O que se tem como efeito, portanto, é um regramento no Direito Coletivo para acabar com o que restar no Direito Individual.
Tudo isso somado, o que resta é um total domínio da lógica puramente econômica e das práticas concorrenciais, estimulando o rebaixamento das condições sociais historicamente conquistadas, como efeito da aplicação do próprio Direito, que, claro, já não será mais o Direito do Trabalho, sobretudo, por tomar o empregador como o sujeito protegido.
Vide, a propósito, o que traz a Lei nº 13.467/17 no âmbito do Direito Coletivo:
§ 1o (Revogado).
......................................................................................
§ 3o (Revogado).
§ 4o O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado:
I - em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou
II - em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto.
......................................................................................
§ 6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato.
a) (revogada);
b) (revogada).
§ 7o (Revogado).
.....................................................................................
§ 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada.”
Verifica-se, claramente, que o legislador ampliou a atuação sindical nas possibilidades de retração de direitos e a reduziu nas situações de preservação direitos (art. 477, por exemplo).
Além disso, demonstrando que o foco na negociação coletiva foi apenas para eliminar direitos, a lei não trata de modo mais amplo do direito de greve, da proteção contra a dispensa arbitrária e de mecanismos processuais que possam garantir, de modo mais célere, a efetividade de direitos, como a tutela antecipada, que também inibiriam as práticas de concordância com a eliminação de direitos.
Vale perceber que não se prenuncia, como efeito da aplicação irrefletida e isolada da Lei nº 13.467/17, uma ausência total de benefícios aos trabalhadores, mas que, sem o anteparo teórico jurídico trabalhista, ou seja, com o abalo das bases do Direito do Trabalho, porque o ente protegido, de fato, passa a ser o empregador, e a lógica racional adotada é a do mal menor, inspirada em pressupostos puramente econômicos, os valores devidos aos empregados não se verão mais vistos como direitos e sim como favores, benesses ou mesmo caridades, bem ao estilo liberal clássico (do século XVIII), que serão concedidos, doados, pelo empregador como forma de aumentar o seu poder e o estado de submissão do trabalhador.
Volta-se, assim, ao século XIX, afastando-se o projeto do Direito Social e do Estado Social.
Não pode haver dúvida, portanto, de que o propósito do legislador, com a edição da Lei nº 13.467/17, foi a destruição do Direito do Trabalho.
O problema para a concretização desse objetivo, como já dito mais de uma vez, é que a Lei nº 13.467/17 não é uma “super lei”, ou seja, não é uma lei superior às demais. Não faz letra morta da Constituição Federal e dos Tratados Internacionais relativos aos Direitos Humanos e aos Direitos Sociais.
Além disso, em razão do curto tempo de sua tramitação, é uma lei repleta de impropriedades técnicas e contradições, sendo, pois, imprópria até mesmo para atingir os fins que se pretendeu por meio dela.
Assim, mesmo aplicando a lei, trazendo à baila, claro, as demais leis e previsões constitucionais e convencionais, é possível obstar que se chegue ao fim do Direito do Trabalho, sendo que a consequência disso, como se verá, por mais paradoxal que pareça, é o fortalecimento do Direito do Trabalho e da própria Justiça do Trabalho.
E, de fato, os argumentos para tanto sequer precisam ser buscados fora da Lei nº 13.467/17, pois o próprio legislador desconsiderou, de forma contraditória, os pressupostos teóricos que poderiam abalar o Direito do Trabalho.
Senão vejamos.
3. A inconsistência teórica da Lei nº 13.467/17.
Sobre as possibilidades de ampliação da jornada por pacto individual, o legislador tentou desconsiderar a Constituição.
Ora, diz o art. 7º, inciso XIII, que é direito dos trabalhadores uma “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Ou seja, só por acordo ou convenção coletiva de trabalho, jamais, por trato individual, se pode estabelecer uma compensação de “horários” e uma “redução da jornada”.
Além disso, conforme previsto no inciso XVI do art. 7º não existe o instituto das “horas extras”, tratando-se a extrapolação da jornada como serviço extraordinário, ou seja, aquele que ocorre de modo não ordinário.
Então, ao contrário do que prevê o artigo 59, a “duração normal” do trabalho não pode ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), ainda mais mediante acordo escrito entre empregador e empregado.
Muito menos se poderá, pela via negocial, individual ou coletiva, ultrapassar o limite semanal de 44 horas, introduzindo horas em um banco para compensação em momento posterior (§ 5º do art. 59), sendo completamente inútil a delimitação de seis meses fixadas em lei, até porque se o legislador acreditasse mesmo nos efeitos benéficos da autonomia não estabeleceria esse limite.
Pensando a questão com a retórica de que a medida serve para a preservação de empregos, o banco de horas só teria algum sentido se fosse direcionado a situações sazonais de ausência de serviço para uma compensação das horas não laboradas em momento posterior, com a preservação da diferença remuneratória de hora normal e hora extra.
Também não tem qualquer base constitucional a possibilidade de se realizar uma compensação de jornada por acordo individual, sobretudo de forma tácita, ou seja, sem manifestação por escrito do empregado, sendo inócua a delimitação de que a compensação se dê no próprio mês, que só serve para demonstrar, mais uma vez, que o legislador não crê no pressuposto teórico que tenta introduzir (§ 6º do art. 59).
Pelo mesmo fundamento constitucional exclui-se a possibilidade contida no art. 59-A, de fixação, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, de uma jornada de trabalho de 12 horas, mal denominada pelo legislador de “horário de trabalho”, sendo irrelevante a suposta compensação de 36 horas de descanso, o que demonstra, novamente, a descrença do legislador quanto aos efeitos benéficos da liberdade contratual.
A inconsistência fica ainda mais explícita quando a MP 808/17, que veio para corrigir equívocos da Lei nº 13.467/17, excluiu a possibilidade de negociação individual para a compensação.
Pior ainda é pretensão do legislador de já sugerir ao empregador o descumprimento da lei, no aspecto do intervalo, que seria para refeição e descanso, que é, tipicamente, norma de segurança e de proteção da saúde.
Veja-se que somadas as previsões do legislador se poderia chegar ao cumprimento de uma jornada de 14 horas sem intervalo e sem que o empregador tivesse cometido qualquer ilegalidade, bastando que pague pelas horas trabalhadas, indenizando o intervalo, sendo que, somando-se a essa condição a regra do parágrafo único do mesmo artigo, a remuneração mensal pactuada faria letra morta do descanso semanal remunerado, dos feriados e as prorrogações de trabalho noturno, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno. O recado que se tenta passar ao empregador é: “imponha uma jornada excessiva, sem intervalo, ao seu empregado e ganhe a supressão de outros direitos”.
Mas como o próprio legislador não acreditou na autonomia preconizada, não se têm por abalados os princípios do Direito do Trabalho, o que obsta os efeitos preconizados, até porque, como dito, contrariam a Constituição e até mesmo o sentido de ato ilícito.
Aliás, esse último aspecto se revela de forma ainda mais nítida no art. 59-B, quando, como já dito, o legislador em vez de punir o ilícito, desconsidera-o, completando, por sua própria conta, o que teria sido ajustado pelas partes, de modo a minimizar os efeitos do descumprimento da palavra dada pelo empregador. Ora, se as partes são capazes de negociar, não tem o menor sentido que o legislador intervenha na relação, para afastar os efeitos do que fora negociado, ainda mais protegendo o empregador.
Vale perceber que nos termos do parágrafo único do mesmo artigo 59-B, o legislador novamente não respeita o negociado e sobre ele mantém a vontade unilateral do empregador de impor ao seu empregado a prática de horas extras – e de forma habitual, contrariando, novamente, a Constituição –, sem que isso represente a invalidação do que fora acordado. Ou seja, o empregador pode não cumprir o acordo feito, desrespeitando os seus limites ou exigindo novas condições, sem que isso tenha qualquer efeito sobre as bases do acordo feito.
O art. 444 sugere que o empregado que possui diploma de nível superior e que recebe salário mensal igual ou superior a R$11.062,62 pode negociar com o empregador com a mesma amplitude que pode o sindicato, conforme previsto no art. 611-A, aliás, de forma até mais ampla, porque não se lhe asseguram os limites do art. 661-B.
A Constituição Federal, no entanto, proíbe qualquer distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (inciso XXXII, do art. 7º) e o parágrafo único do art. 3º da CLT, não revogado pela Lei nº 13.467/17, estabelece que “Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”.
Ou seja, o trabalhador, em razão de seu ganho, não pode ser privado de seus direitos.
A trabalhadora grávida, preconiza o atual art. 394-A, poderá optar por trabalhar em atividades insalubres. É isso que, inversamente, está dito e não foi alterado pela MP 808/17. Mas essa forma de disponibilização da própria vida, pondo em risco direito alheio, não por opção, mas por imposição, que se diga, não está abarcada pela norma básica de proteção dos direitos de personalidade (art. 11, do CC). Assim, só se poderia cogitar de proposição em sentido diverso, qual seja, que o empregador, para exigir o trabalho de sua empregada grávida, apresentasse atestado de saúde, emitido por médico, que comprovasse, cientificamente, que a realização do trabalho não causa danos à grávida e ao feto.
Bem se vê, portanto, que, embora tenha pretendido, o legislador não foi eficaz o suficiente para abalar os princípios do Direito do Trabalho, inscritos no Direito Individual do Trabalho, e estes, como efeito não previsto pelo legislador, se colocarão em contraposição às mudanças propostas no âmbito do Direito Coletivo.
Assim, como não terão validade as negociações individuais, não se terá no Direito Individual uma porta aberta para fragilizar a atuação sindical.
4. A regulação coletiva para ampliar Direitos
Diante da situação em que se preservam os princípios, os conceitos e os institutos do Direito do Trabalho, atendendo os postulados constitucionais, estabelecidos sobre a base de um projeto de Estado Social, fica impossibilitada a tarefa de se valer das alterações fixadas no plano do Direito Coletivo do Trabalho, pela Lei nº 13.467/17, para reduzir direitos e, sobretudo, para impedir o que é básico no plano da atuação coletiva, que é o estabelecimento de uma correlação de forças igualitária entre o empregado e o empregador.
Se a própria legislação veio, como se diz, para estimular a negociação coletiva e para aumentar empregos sem reduzir direitos, essa proposição sequer contraria a lei, ao menos no aspecto dos seus fundamentos midiaticamente difundidos, que não condizem com o que consta em suas normas, como visto acima.
Se esses são os “fundamentos” e se as bases do Direito do Trabalho e as normas constitucionais estão preservadas, o primeiro passo é buscar a efetividade dos dispositivos existentes na ordem jurídica voltados a tentar conferir a paridade necessária para a negociação coletiva, até para que se possa dizer que no Direito Coletivo os sindicatos negociam em pé de igualdade com o empregador.
Curiosamente, quem auxilia nesta tarefa é a própria Lei nº 13.467/17, quando cria, ainda que sem base material alguma, o tal “princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”.
Por aplicação desse “princípio” fica afastada a possibilidade de o Judiciário interferir nas greves de trabalhadores.
Seu mérito, no entanto, não vai além de lembrar que a Constituição Federal garantiu aos trabalhadores, como preceito fundamental, o direito de greve, competindo-lhes “decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”. Os limites ficarão apenas por conta de “serviços ou atividades essenciais” e “o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”, além de previsão de punição aos responsáveis nos casos de abusos. Aliás, a própria Lei nº 13.467/17, afoita em parecer estar regulando tudo, reproduziu, nos incisos XXVII e XVIII, do art. 611-B, os termos do art. 9º da CF sobre a greve.
Então, para que a negociação coletiva possa se realizar dentro dos padrões estabelecidos pelo art. 104 do CC, também citado pelo atual § 3º do art. 8º da CLT, é importante que os trabalhadores possam exercer, sem pressões e ameaças, o seu direito constitucional de greve.
É essencial, também, resgatando as previsões constitucionais, reconhecer, ainda que com um atraso de 29 anos, a eficácia do inciso I do art. 7º da CF, no sentido da proteção dos trabalhadores contra a dispensa arbitrária.
O inciso I do art. 7º da CF há muito trouxe essa garantia e sempre se recusava a sua aplicação com o falso fundamento de que na ordem jurídica pátria não se tinha uma definição legal do que seria dispensa arbitrária.
Tratando da garantia de emprego na criada Representação de Empregados, o § 3º do artigo 510-D deixou claro que despedida arbitrária é aquela “que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.
Disposição neste sentido já havia, é verdade, no art. 165 da CLT, mas se costumava dizer que não era suficiente por conta da “antiguidade” da norma, mas, agora, o dispositivo foi revigorado.
Verdade, também, que a regulação do inciso I requer lei complementar e a Lei nº 13.467/17 é uma lei ordinária, mas é mais do que evidente a inconstitucionalidade por omissão do legislador na matéria, estando autorizado, pois, o preenchimento da lacuna por atuação jurisprudencial, que não estaria aqui criando direitos ou obrigações (§ 2º do art. 8º da CLT), mas apenas conferindo eficácia a direito já existente.
Independentemente disso, pode-se extrai dos fundamentos apresentados para a aprovação da Lei nº 13.467/17, como forma inclusive, de garantir a eficácia da negociação coletiva, uma cláusula geral de garantia de emprego, pela qual resta impossibilitada a substituição de empregados com vínculos efetivos, diretos e com plenos direitos por empregados vinculados aos contratos precários criados ou reafirmados pela lei em questão. Ora, se a “reforma” adveio para aumentar empregos, respeitando a Constituição, como se disse, ela traz consigo, ínsita, a cláusula de proteção referida, para que não se efetue a transposição dos empregos efetivos para os empregos precários, criados pela “reforma”.
Lembre-se que foi também a Lei nº 13.467/17 que determinou a aplicação dos preceitos do Direito Civil, pertinentes ao negócio jurídico, e estes recusam validade ao negócio jurídico formalizado fora dos parâmetros da boa-fé e sob o império da ameaça.
Com efeito, o Código Civil recusa validade ao negócio jurídico que se realize fora dos parâmetros da boa-fé, a qual inexiste em ambiente de coação (art. 151 do CC) e de estado de perigo (art. 156, do CC), que se materializam, por exemplo, na realidade das relações de trabalho, pela ameaça do desemprego. O art. 113 do Código Civil estabelece que, "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Prevê, ainda que é nulo o negócio quando "não revestir a forma prescrita em lei” (IV, do art. 166) ou quando "tiver por objetivo fraudar lei imperativa” (art. 166, VI), o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses denominadas de “Pejotização”, nos acordos para pagamento de salário como se fosse indenização, ou mesmo em qualquer pacto que permita renúncia, vedada tanto pelo artigo 9º da CLT quanto pelo art. 1.707 do Código Civil ("Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”). O art. 171, por sua vez, diz que é anulável o negócio jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”. E não se esqueça que os artigos 421 e 422 do Código Civil estabelecem que os contratos devem atender a uma função social e que devem estar baseados em boa-fé.
Para garantir a efetiva negociação coletiva devem-se afastar, igualmente, a generalização das fórmulas de precarização criadas pela “reforma”, notadamente, o trabalho intermitente e a terceirização.
O contrato intermitente é uma modalidade de relação de emprego, e só há relação de emprego a partir do trabalho prestado de forma não eventual, subordinada e remunerada, sendo que a caracterização dessa relação se verifica em conformidade com o princípio da primazia da realidade.
Ainda que se veja na inovação legislativa uma fórmula para a correção da equivocada apreensão do conceito de não eventualidade, possibilitando, pois, que se atraia para a formalidade da relação de emprego o trabalho não contínuo (até hoje visto como ocasional e que, por isso, estaria, por equívoco jurídico, fora do âmbito da relação jurídica trabalhista), a intermitência, ela própria, primeiro, exige algum traço de continuidade, ou seja, de habitualidade, que traduz a não eventualidade, sob pena de sequer chegar a constituir o vínculo jurídico trabalhista e, segundo, que essa modalidade de contratação não contraste com a relação de emprego efetivo, dita como a regra geral, o que exige, portanto, que o requisito concreto da necessidade de trabalho de forma intermitente.
Ainda que o § 3º do art. 433 diga que o contrato intermitente pode ser firmado em qualquer tipo de atividade do empregado e do empregador, é evidente que só se pode falar em intermitência nas situações fáticas de necessidades intermitentes de trabalho. A expressão “independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador” diz respeito à atividade em si e não à sua temporariedade, tanto que quando quis excluir um tipo de atividade o fez expressamente, no que se refere aos aeronautas, regidos por legislação própria.
Quanto à terceirização, é preciso, primeiro, sobretudo em um ambiente em que se diz que a lei não pode ser interpretada, que a Lei nº 13.46717 em momento algum utiliza a palavra terceirização. Não há, pois, na lei nenhum autorização para a terceirização de atividade meio ou atividade-fim, expressões também não utilizadas. O que há é uma autorização voltada à subcontratação para a realização de uma atividade específica e não para uma locação de força de trabalho.
Os termos do art. 4º-A da Lei nº 13.429/77, conforme a redação que lhe fora dada pela Lei nº 13.467/17, não deixam margem a qualquer dúvida: “Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”
Desse modo, a situação em que uma empresa contrata outra para lhe oferecer força de trabalho não tem mais qualquer previsão normativa. O que se autorizou foi, unicamente, a “transferência” de atividades e não, meramente, uma locação de força de trabalho, o que é bastante distinto.
A atividade transferida deve ser empreendida e gerida integralmente pela prestadora, que, por consequência, deve possuir a expertise e os meios de produção necessários à sua execução, o que pressupõe, igualmente, “capacidade econômica compatível com a sua execução”, como dito na própria lei.
Estabelecidos esses pressupostos, pode-se examinar, com especificidade, o disposto nos artigos 611-A e 611-B da CLT:
a) "I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais";
O texto abre e fecha as possibilidades do negociado porque determina que sejam observados os limites constitucionais. Juridicamente, isso é óbvio, mas até que é bom que a lei o tenha dito porque há algumas pessoas que consideram que a Lei nº 13.467/17 está acima da Constituição. Assim, ao se aplicar a Constituição nenhum desavisado vai dizer que se está boicotando a lei. Aliás, o parâmetro fixado no inciso I se irradia para os demais incisos.
Enfim, como já dito, os limites constitucionais são 8 horas diárias e 44 horas semanais, permitindo-se “a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.
b) "II - banco de horas anual";
A base constitucional adotada, como já dito, impossibilita a fixação do banco de horas.
c) "III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas";
Destaca-se, inicialmente, a contradição da lei, que preconiza uma não interferência do Estado nas relações de trabalho e, ao mesmo tempo, estabelece essa interferência, fixando o limite em 30 minutos.
A imposição legal de um intervalo de uma hora não difere, na essência, da imposição, por lei, de um intervalo de 30 minutos. A diferença é apenas quantitativa e a redução para 30 minutos, nos termos da própria Lei nº 13.467/17, só pode ser considerada válida se for eficaz para atender a finalidade que é a de servir para alimentação e descanso.
Assim, se o tempo reduzido, em avaliação promovida pelo princípio da primazia da realidade, não for, concretamente, suficiente para atender a essa finalidade, a norma convencional estabelecida não terá nenhum valor jurídico, aplicando-se, como efeito, o padrão legal que se pretendeu afastar.
d) "IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015";
A negociação, claramente, deve respeitar os limites legais, vez que interligados a uma questão de ordem pública, até porque quem paga o seguro-desemprego é o Estado.
e) "V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança";
A disposição não poderá desprezar os temas correlatos da equiparação e da isonomia salariais.
Além disso, o que se pretende mesmo é estabelecer a possibilidade de definir, por norma coletiva, quais são as funções de confiança, para inclusão na exceção prevista no art. 62 da CLT. É flagrante, no entanto, a incompatibilidade do art. 62 da CLT com a ordem constitucional vigente. A Constituição fixou a limitação da jornada de trabalho como direito fundamental de todos os trabalhadores, sem exceção, e a regra do art. 62 da CLT não está ancorada nos princípios jurídicos trabalhistas.
Cumpre perceber, também, que o art. 62 exclui os trabalhadores que relaciona da previsões contidas no Título da CLT em que está inserido e neste não consta quais são os limites da jornada de trabalho e a quem se destina esse direito. A regulação está dada na Constituição e é evidente que um artigo de lei não possa afastar a aplicação da Constituição.
f) "VI - regulamento empresarial";
O regulamento empresarial nunca foi regulado por lei e não se entende porque o legislador tratou da matéria neste artigo.
g) "VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho";
A Lei nº 13.467/17 criou a figura e a própria lei não acredita na fórmula que adotou, deixando para os particulares a regulamentação.
h) "VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente";
A mesma coisa. A Lei nº 13.467/17 regulou o teletrabalho e o trabalho intermitente e o fez como modalidades precárias de contratação, fugindo, pois, do padrão integral de direitos. Assim, a prevalência do negociado no caso só se vislumbra para majorar direitos. Aliás, em nenhum momento o art. 611-A diz que a negociação possa ser feita para reduzir direitos.
i) "IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual";
Não está dito no dispositivo em questão que se possa alterar a natureza jurídica dessas espécies de remuneração. Aliás, a própria lei as trata como remuneração. Assim, só se pode vislumbrar aqui negociação quanto às formas de pagamento.
j) "X - modalidade de registro de jornada de trabalho";
Pode-se negociar a modalidade de registro e não que o registro não exista e, evidentemente, a modalidade deve ser eficaz para o fim a que se destina.
l) "XI - troca do dia de feriado";
A troca do dia feriado deve respeitar a diversidade da remuneração do trabalho em dia feriado e do trabalho em outro dia, a não ser que se demonstre, na hipótese concreta, um benefício ao empregado com a troca.
l) "XII - enquadramento do grau de insalubridade";
O enquadramento não significa negação da existência da insalubridade. Lembre-se que art. 191 da CLT estabelece que a "eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; ou II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância”.
Não se esqueça que o inciso XXIII do art. 7º da CF estipulou como direito dos trabalhadores, “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.
De todo modo, o enquadramento deve possuir alguma base técnica, não podendo ser arbitrário, já que o art. 189 da CLT dispõe que "serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”, e o art. 190 estipulou que “O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes”. Previu, ainda que “As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos” (Parágrafo único do mesmo artigo).
Não se trata, pois, apenas de uma questão financeira e os parâmetros técnicos foram fixados na Portaria 3.214/78 e seus Anexos.
Assim, somente por uma razão técnica que justifique a fixação a respeito fora dos parâmetros legais, para uma melhor proteção da saúde, se poderá considerar válida a cláusula normativa a respeito.
Portanto, a norma coletiva, para ter validade, terá que aliar a previsão acerca do adicional devido com prova técnica que demonstre seja tal adicional efetivamente adequado para afrontar o dano causado ao trabalhador. Do contrário, certamente deverá ser observado o art. 192: "O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”, bem como a previsão do art. 195, no sentido de que a "caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho".
m) "XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho";
A Constituição, no inciso XXII do art. 7º, garantiu aos trabalhadores o direito à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.
Assim, não se pode conceber que a negociação coletiva, sem uma razão eficiente para tanto, contrariando as orientações médicas, possa potencializar os riscos inerentes ao trabalho.
De todo modo, vale reparar a contradição estabelecida pela Lei º 13.467/17 que introduziu um parágrafo único no art. 60, e, consequentemente, revitalizou o caput, que diz o seguinte:
“Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.”
A disposição do parágrafo único é: “Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso”.
Ao menos quem sabe se consiga, enfim, perceber como aberrante, ilegal e opressiva a prática da realização de trabalho em jornadas de 12 horas em dias seguidos, nos ditos regimes de 2x2, 4x2, 4x1 e até 5x1, os quais, adotados os próprios parâmetros da Lei nº 13.467/17 perdem qualquer lastro de validade, devendo ser definitivamente afastados da realidade das relações de trabalho, pois a única exceção feita na lei em questão – que já fere a Constituição, como dito – é a do denominado regime 12x36.
n) "XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo";
Nada se disse aqui em natureza jurídica do pagamento e sendo o prêmio concedido como forma de remunerar o trabalho, pago com habitualidade, será considerado salário, porque, também, não é dado a uma categoria específica obter uma vantagem sobre a concorrente suprimindo exatamente direitos ligados ao custeio da Previdência Social.
o) "XV - participação nos lucros ou resultados da empresa".
Da mesma forma, a negociação aqui só se refere ao modo de pagamento, não podendo, pois, interferir em sua natureza, a não ser, é claro, se for para corrigir a inconstitucionalidade da Lei nº 10.101/00, que não reconheceu, como devia, a natureza salarial do pagamento. Vide, a propósito, o que diz a Constituição Federal, no inciso XI do art. 7º: “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”.
Diz o § 1o do art. 611-A que “No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação”. O texto só insiste na exposição da tese inconstitucional, que tenta evitar o exercício pleno do poder jurisdicional pelos juízes do trabalho, até porque se a convenção é tratada como negócio jurídico o próprio Código Civil também regula os vícios do consentimento e os limites do negócio jurídico. O legislador trabalhista não pode criar um super negócio jurídico, alheio a qualquer inserção da ordem jurídica como um todo.
O § 2o do mesmo artigo deixa claro que, embora se tenha dito que a previsão da prevalência do negociado sobre o legislado foi feita sem pôr em risco os direitos dos trabalhadores, de fato o que se tentou fazer foi exatamente o contrário, sendo que ainda se procurou evitar que eventual percepção disso trouxesse algum efeito jurídico. É mais ou menos como se em um contrato fosse fixada uma cláusula pela qual um time de futebol se comprometesse entregar a outro, por certo preço, os jogadores tais e quais, mas que tivesse um parágrafo único dizendo que se não entregasse o comprador não poderia fazer nada e era obrigado a ficar com os jogadores que lhe fossem entregues.
Pois bem, esse absurdo está dito no § 2º do art. 661-A, com a redação que lhe fora dada pela Lei nº 13.467/17:
“A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico.”
Como esforço de interpretação, pode-se dizer que o não invalida é a indicação expressa, sendo necessária, de todo modo, ao menos, a comprovação de que uma contrapartida houve e de modo específico, não valendo a mera alegação genérica a respeito.
O legislador novamente se traiu no § 3º porque assumiu claramente que a convenção coletiva poderia reduzir salário ou jornada, mas respeitando-se os limites constitucionais, em que se estabeleceu a possibilidade de redução de salário, o fundamento de validade está vinculado ao caput do art. 7º, isto é, à melhoria da condição social dos trabalhadores e não se pode imaginar, por evidente, que a mera redução de salário represente uma melhoria da condição social do trabalhador. Assim, o dispositivo em questão não pode ser entendido como autorizador de uma redução de salário só pelo fato de constar, formalmente, de um instrumento coletivo (acordo ou convenção).
A norma tratada, consequentemente, só tem incidência quando a medida se considere essencial para a preservação dos empregos, atendidos certos requisitos. A Lei n. 4.923/65, ainda em vigor, mesmo que parte da doutrina assim não reconheça, pois não contraria a Constituição, muito pelo contrário, fixa as condições para uma negociação coletiva que preveja redução de salários: redução máxima de 25%, respeitado o valor do salário mínimo; necessidade econômica devidamente comprovada; período determinado; redução correspondente da jornada de trabalho ou dos dias trabalhados; redução, na mesma proporção, dos ganhos de gerentes e diretores; autorização por assembleia geral da qual participem também os empregados não sindicalizados.
A própria Lei de Falência e Recuperação Judicial, n. 11.101/05, que se direciona à manutenção da atividade produtiva das empresas, partindo do pressuposto da preservação dos empregos, admite como meios de recuperação judicial, a “redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva” (art. 50, inciso VIII, da Lei n. 11.101/05), mas exige a “exposição das causas concretas da situação patrimonial” da empresa e “das razões da crise econômico-financeira” (inciso II, do art. 51), além da “demonstração de sua viabilidade econômica” (inciso II, do art. 53), dentre diversos outros requisitos, sendo relevante destaca, por oportuno, que a dispensa coletiva de empregados, em respeito ao art. 7º, I, da Constituição, não está relacionada como um meio de recuperação da empresa (vide art. 50).
Assim, a garantia fixada no final do § 3º é inócua porque a todos os trabalhadores, por aplicação do inciso I do art. 7º da CF, esse direito é devido. De todo modo, pode-se entender que aqui a garantia é mais ampla, atingindo o ponto da estabilidade no emprego, o que se justifica dada a situação de sacrifício imposta.
Nos §§ 4º e 5º o legislador procurou evitar que os trabalhadores buscassem, na via judicial, os seus direitos perdidos na negociação coletiva, prevendo punição, no § 4º, e criando obstáculo processual.
O § 4º estabelece que “Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito”.
O § 5º estipula que “Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos”.
Cumpre verificar que se está cuidando de ação anulatória, não tendo incidência, pois, nas reclamações trabalhistas nas quais o reclamante questiona a aplicabilidade da cláusula, contrapondo-a à norma legal. Neste caso, tecnicamente, o que se verifica é um conflito de normas, podendo o juiz aplicar uma em detrimento da outra, sem a necessidade de declara a nulidade daquela que afastou.
O art. 611-B é igualmente uma confissão, vez que admite expressamente a redução de direitos, dizendo apenas que a negociação não pode meramente reduzir esses direitos, subentendendo que deva haver entrega de algo em troca, mas também não diz o que seria.
As disposições do art. 611-B, no entanto, são de todo inúteis porque meramente reproduzem textos legais ou constitucionais, parecendo mesmo que considerava ter um poder supraconstitucional. Ora, qual a razão para o legislador dizer que “Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução de salário mínimo (inciso IV)? Ainda mais dando a entender, como dito, que com alguma contrapartida isso poderia ocorrer.
De fato, não é possível e por serem, na quase totalidade, normas de ordem pública ou com se constitucional, há de entender que a palavra “exclusivamente” trazida no caput não passou de um vício de linguagem.
É curiosa também a gangorra do legislador quando começa dizendo que não se pode convencionar “normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho” (inciso XVII do art. 611-B) e depois, percebendo a direção que estava tomando, recua para dizer que “Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo” (parágrafo único do art. 611-B), isto porque mais acima, no inciso I do 611-A, havia dito que o negociado prevaleceria sobre a lei no “pacto quanto à jornada de trabalho”, embora, no mesmo dispositivo, em novo movimento da gangorra, tivesse dito que o pacto deveria observar “os limites constitucionais” (inciso I).
Assim, o legislador ficou indo de um lado para o outro e não saiu do lugar e desses quatro dispositivos não resta nada, a não ser a afirmação do óbvio, que os limites fixados na Constituição devem ser respeitados.
O artigo 614, que proíbe a ultratividade, é inexplicável no contexto de uma lei que veio, segundo se disse, para incentivar a negociação coletiva. Ora, o legislador não deveria cuidar disso e sim as próprias partes. No entanto, o legislador foi intervencionista ao extremo e estabeleceu que fixação da ultratividade em negociação coletiva estaria “vedada”. Para proteger o empregador na negociação o legislador não poupou esforços e não se preocupou com as contradições.
Ocorre que a ultratividade está expressamente prevista no § 2º do art. 114 da CF. A lei não pode vedar um preceito previsto constitucionalmente, sendo que se a ultratividade tem incidência quando o conflito, formalizado em dissídio coletivo, é submetido a apreciação do Judiciário é porque já estava vigorando antes disso, atingindo a quem quer que fosse, pois o direito de ação, apenas pelo fato de ser exercido, não cria instituto jurídico de direito material.
Na mesma linha de proteger o empregador, o legislador alterou o art. 620 da CLT, para estipula que “As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho”. Ou seja, a lei novamente limitou a atuação para o ajuste coletivo e, indevidamente, feriu os preceitos e objetivos do Direito do Trabalho, ainda em vigor, eis que permite que o específico prevaleça sobre o geral, mesmo quando menos benéfico. A previsão, que não tem uma motivação específica, fere o princípio da norma mais favorável e permite que empregadores com mais força econômica e maior poder de barganha obtenham custos de produção menor do que aqueles que se impõem aos demais empregadores sem as mesmas condições, por força do que consta em convenções coletivas. Nada impede, pois, que grandes conglomerados econômicos estimulem convenções coletivas vantajosas e depois promovam restrições em acordos coletivos, impondo sua força também sobre outras empresas sem o seu mesmo porte.
Trata-se, pois, de uma norma disfuncional, que agride a própria razão instrumental do Direito do Trabalho, não podendo, pois, ser aplicada.
5. As modificações da MP 808 no art. 611-A
As modificações propostas pela MP 808 ao art. 611-A não alteram, basiscamente, as análises feitas, no aspecto da confusão teórica da lei da “reforma”. Aliás, bem ao contrário, conduz ao estágio da autêntica balbúrdia.
No artigo art. 611-A, ao dispor que “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre”, a MP 808 tenta dar uma “força” para os sindicatos, mas o faz, apenas, retoricamente, como se texto de lei fosse local apropriado para isso. Ora, no aspecto específico das fontes de recursos dos sindicatos nada se tratou e, simplesmente, dizer que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas” (III) e que “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (VI), não altera a realidade que se antevê da aplicação concreta da Lei nº 13.467/17 e, agora, também da MP 808/17.
O inciso XII desse artigo que, na Lei nº 13.467/17, se expressava de forma restrita “enquadramento do grau de insalubridade”, foi alterado para: “enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”.
Se quis, pela MP, abranger todas as possibilidades jurídicas que a expressão restrita deixava em aberto, mas, mesmo assim, não se conseguiu.
O enquadramento não significa negação da existência da insalubridade. Lembre-se que art. 191 da CLT estabelece que a "eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; ou II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância”.
Não se esqueça que o inciso XXIII do art. 7º da CF estipulou como direito dos trabalhadores, “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.
De todo modo, o enquadramento deve possuir alguma base técnica, não podendo ser arbitrário, já que o art. 189 da CLT dispõe que "serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”, e o art. 190 estipulou que “O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes”. Previu, ainda que “As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos” (parágrafo único do mesmo artigo).
Não se trata, pois, apenas de uma questão financeira e os parâmetros técnicos foram fixados na Portaria 3.214/78 e seus Anexos.
Assim, somente por uma razão técnica que justifique a fixação a respeito fora dos parâmetros legais, para uma melhor proteção da saúde, se poderá considerar válida a cláusula normativa a respeito.
Portanto, a norma coletiva, para ter validade, terá que aliar a previsão acerca do adicional devido com prova técnica que demonstre seja tal adicional efetivamente adequado para afrontar o dano causado ao trabalhador. Do contrário, certamente deverá ser observado o art. 192: "O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”, bem como a previsão do art. 195, no sentido de que a "caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho".
No § 5º, que dizia, “Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos”, tentou-se superar os impedimentos interpretativos que se vinham construindo para evitar sua aplicação e, então, se estabeleceu: “Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho participarão, como litisconsortes necessários, em ação coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual." – grifou-se.
O autor da MP, no entanto, não leu direito os termos das críticas e não conseguiu seu intento de empurrar goela abaixo da prática processual trabalhista essa fórmula processual absurda que tenta obstar o acesso à ordem jurídica justa.
Destaque-se, primeiramente, que se trata de norma processual e não poderia ser tratada em Medida Provisória.
Em segundo lugar, cumpre verificar que ainda se está cuidando de ação anulatória, não tendo incidência, pois, nas reclamações trabalhistas nas quais o reclamante questiona a aplicabilidade da cláusula, contrapondo-a à norma legal. Neste caso, tecnicamente, o que se verifica é um conflito de normas, podendo o juiz aplicar uma em detrimento da outra, sem a necessidade de declara a nulidade daquela que afastou, não tendo, pois, incidência o § 5º do art. 611-A.
6. Conclusão
Fica nítido, portanto, que a falta de preocupação teórica, que é a maior característica da “reforma” trabalhista, inibe o avanço dos objetivos traçados pelos patrocinadores da Lei nº 13.467/17 de acabar com o Direito do Trabalho e, por consequência, com a Justiça do Trabalho.
Perceba-se a contradição estabelecida pela Lei nº 13.467/17, quando tenta alterar as bases da solução de antinomias entre as cláusulas de acordo coletivo e de convenção coletiva, trazendo preceitos que anunciam uma prevalência do ajuste específico sobre o mais amplo, ou até mesmo do individual sobre o coletivo, mas mantém vigente o art. 619 da CLT, que preconiza: “Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.” (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Aliás, continua em pleno vigor o teor do art. 8º da CLT, que, além de autorizar o juiz a julgar com base nos princípios e demais normas do direito, incluindo o direito comparado, ainda prevê a prevalência dos preceitos de ordem pública sobre qualquer outro interesse: “Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”
E fecha o art. 9º da CLT, também ainda em vigor, dizendo que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Em suma, o Direito do Trabalho apesar do grande ataque sofrido ainda se mantém vivo, com a preservação, inclusive, dos papéis que, historicamente, foram direcionados ao Direito Individual do Trabalho e ao Direito Coletivo do Trabalho, sendo que essa constatação decorre da verificação dos próprios termos da Lei nº 13.467/17, a qual, por isso mesmo, tende a cair no vazio, afinal, certamente, não foi esse o propósito de seus elaboradores e estimuladores.
São Paulo, 27 de novembro de 2017.
[i]. “Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.”
(publicado originalmente em http://www.jorgesoutomaior.com/blog/se-assediam-juizes-o-que-nao-farao-com-os-trabalhadores)
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